Mit Dr. iur. Oliver Daum dürfen wir unseren Lesern einen weiteren Gastautor auf Gaming-Grounds.de vorstellen. Dr. iur. Oliver Daum ist Rechtsanwalt und hat sich auf die Themenschwerpunkte Sportrecht, eSport-Recht sowie Seerecht spezialisiert. Zudem betreibt er das Portal eSportsRecht.com, auf dem er sich regelmäßig mit Überschneidungen der Themenfelder Recht und eSport auseinandersetzt.

Im Kontext mit dem viel diskutierten DOSB Rechtsgutachten hat er sich in einem ausführlichen Gastbeitrag mit der Thematik des eSports und seiner Anerkennung als Sportart in Deutschland befasst. Viel Spaß beim Lesen!

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Ein Schritt in die richtige Richtung ist dem Deutschen Olympischen Sportbund (DOSB) wahrlich nicht gelungen. Denn das kürzlich erschienene Rechtsgutachten dürfte die Fronten zwischen dem DOSB und dem sich für eine Anerkennung des eSports in Deutschland einsetzenden eSport-Bund Deutschland (ESBD) nur weiter verhärtet haben. Dabei ist das Parteigutachten nur bedingt von Erkenntnisgewinn.

Ist eSport nun gemeinnütziger Sport und damit gemäß § 52 Abs. 2 S. 1 Nr. 21 der Abgabenordnung (AO) steuerbegünstigt? Diese Frage wollte der DOSB geklärt wissen, als er einen Finanzrechtsexperten mit der Ausarbeitung eines Rechtsgutachtens beauftragte. Das Ergebnis des Gutachtens überrascht kaum: eSport sei kein Sport und damit steuerlich nicht zu begünstigen. Die Begründung: Es fehle an der körperlichen Aktivität, die den juristischen Sportbegriff in Deutschland präge.

Genauer heißt es im Gutachten dazu: „Der Rechtsbegriff ‚Sport‘, ist ungeachtet dessen, dass es keine Legaldefinition gibt, durch die langjährige Rechtsprechung [des Bundesfinanzhofes] im traditionellen Sinne der Anforderungen an die Körperlichkeit konkretisiert.“ Am Erfordernis der körperlichen Aktivität, die nicht Teil des eSports sei, scheitere eine Anerkennung des eSports als gemeinnützig. Der Leser des Gutachtens bleibt jedoch im Unklaren darüber, welche genauen Anforderungen an die Körperlichkeit bzw. körperliche Aktivität gestellt werden. In Anbetracht dessen, dass die körperlichen Betätigungen im eSports weniger mit Fußball und mehr mit Schießen oder Billiard vergleichbar sind – beides sind anerkannte Sportarten –, wäre dieser Punkt durchaus zu erörtern gewesen.

Rechtsgutachten mit Lücken

Hilfreiche Hinweise zu den Anforderungen der Körperlichkeit im Sport ergeben sich aus der Definition des Bundesfinanzhofes (BFH, Urt. v. 27.9.2018 – Az: V R 48/16), auf die das Gutachten ebenfalls Bezug nimmt. Nach dem BFH „umfasst der Begriff ,Sport‘ solche Betätigungen, die die allgemeine Definition des Sports erfüllen und der körperlichen Ertüchtigung dienen. Vorausgesetzt wird daher eine körperliche, über das ansonsten übliche Maß hinausgehende Aktivität, die durch äußerlich zu beobachtende Anstrengungen oder durch die einem persönlichen Können zurechenbare Kunstbewegung gekennzeichnet ist.“

Doch anders als suggeriert wird, vermag die genannte Definition des BFH das Ergebnis des Gutachtens nicht zu stützen. Denn zum einen wird eSport gar nicht erst unter der Definition subsumiert. Und zum anderen erfüllt der eSport das Tatbestandsmerkmal „die körperliche, über das ansonsten übliche Maß hinausgehende Aktivität“: Die Finger- und Handbewegungen an Tastatur, Maus und Controller gehen zweifellos, und für außenstehende Dritte erkennbar, über das übliche Maß der Benutzung hinaus. Die Rechtsprechung des BFH stellt schon seit dem Motorsport-Fall aus dem Jahre 1997 (BFH, Urt. v. 29.10.1997 – Az: I R 13/97) keine hohen Anforderungen mehr an die Körperlichkeit. Das Kriterium der Körperlichkeit dient offenbar vielmehr der Abgrenzung von Sport zu Schach und Skat.

Das Rechtsgutachten weist Lücken auf, weil auf kritische Punkte nicht eingegangen wird. Daher haben auch die Begründung und das Ergebnis des Gutachtens für den Leser insgesamt nur einen bedingten Erkenntnisgewinn. Doch selbst wenn angenommen würde, eSport sei kein Sport im Sinne der Abgabenordnung, wäre (wie im Gutachten diskutiert wird) eine Anerkennung der Gemeinnützigkeit nach der Öffnungsklausel des § 52 Abs. 2 S. 2 der AO in Betracht zu ziehen.

Gemeinnützigkeit sei „abzuwehren“

Die Auffassung darüber, was nach der Öffnungsklausel als gemeinnützig anerkannt werden kann, ist wandlungsfähig und jedes Bundesland kann hier eigene Entscheidungen treffen. Der verfolgte Zweck muss allerdings die Allgemeinheit auf materiellem, geistigem oder sittlichem Gebiet fördern und darf – verkürzt gesagt – nicht nur einer bestimmten Personengruppe vorbehalten bleiben. Auf diesem Wege sind zum Beispiel Schach und Bridge anerkannt worden.

Nach dem Gutachten sei eine Anerkennung von eSport auf der Grundlage der Öffnungsklausel jedoch – so wörtlich – „abzuwehren“. Denn anders als Schach und Bridge sei eSport nicht durch „erhebliche intellektuelle Anstrengungen sowie hohe Merk-, Konzentrations- und Kombinationsfähigkeiten“ charakterisiert. Diese Wertung ist jedoch kein Argument gegen den eSport, als vielmehr ein Aufruf zu mehr Aufklärungsarbeit durch die eSport-Lobby. Denn gerade Wettkampf- und Turniersituationen erfordern vom Spieler eine sehr hohe Anzahl von Spielentscheidungen, die im Bündel enorme kognitive Fähigkeiten abverlangen und oft auch noch nach Stunden richtig zu treffen sind.

Sofern auch eine Anerkennung über die Öffnungsklausel kein gangbarer Weg wäre, um den eSport als gemeinnützig zu erklären, käme noch eine rechtstechnische Fiktion in Betracht, wie sie der Gesetzgeber für Schach angewandt hat. Schach sei zwar gemäß § 52 Abs. 1 S. 2 Nr. 21 der AO kein Sport, gilt aber als Sport und wird daher steuerlich begünstigt. Ein Kniff, mit dem der Gesetzgeber durchaus einen Kompromiss zwischen DOSB und ESBD erzielen könnte.

eSport auf dem Weg zur Anerkennung

Doch auch gegen diesen dritten Weg der Anerkennung der Gemeinnützigkeit von eSport wendet sich das Rechtsgutachten. Bei der Frage, ob eSport de lege ferenda, also in der Zukunft, rechtlich anerkannt werden sollte, erteilt das Gutachten der Politik den Ratschlag, sich nicht gegen den DOSB zu stellen. Denn dies wäre ein Eingriff in die geschützte Verbandsautonomie, wodurch der „Rechtsbegriff ,Sport‘ beschädigt“ würde. Dass Politik und Sportverband jedoch nicht immer einer Meinung sein müssen, verdeutlicht wiederum der Schach, der vom DOSB als Sport anerkannt wird – und von der Politik nicht.

Das Rechtsgutachten kann den Streit zwischen DOSB und ESBD nicht entschärfen. Im Gegenteil: Es lässt kein „gutes Haar“ am eSport und sieht sich damit dem Vorwurf ausgesetzt, ein Parteigutachten zu sein. Ein Gutachten über die Vor- und Nachteile einer Anerkennung des eSports als gemeinnützig wäre wohl die bessere Wahl gewesen. So wird dem Gutachten des DOSB praktisch nur eine geringe Bedeutung beizumessen sein.

Abschließend bleibt auch der folgende und wohl wichtigste Aspekt des eSports im Gutachten unberücksichtigt: Der eSport ist nicht mehr aufzuhalten! Bei stetig zunehmenden Vereins-, Spieler- und Zuschauerzahlen ist es lediglich eine Frage der Zeit, bis eSport in Deutschland als gemeinnützig anerkannt wird.

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